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《敦煌悬泉汉简释粹》纠误一则
作者:张朝阳   来源:   时间:2011-10-26 5:50:13   浏览次数:2348

《敦煌悬泉汉简释粹》纠误一则

 

张朝阳华东师范大学思勉人文高等研究院

 

 

《敦煌悬泉汉简释粹》有贼律一条,释文如下:

殴亲父母及同产,耐为司寇;作如司寇。其诟骂之,罚金一斤。[1]

这条释文令人困惑,因为:1)这条规定和汉代重视孝道的大背景不合拍;2)殴打亲生父母和殴打亲生兄弟姐妹受处罚一样,这和“尊尊”的原则也不合拍。

首先,殴打父母关系到孝的问题。[2]张家山出土的西汉早期《二年律令·贼律》规定:“子牧杀父母,殴骂太父母、父母、假大母、主母、后母、及父母告子不孝,皆弃市。”[3](简35)据此则知,殴打或者谩骂父母属于不孝,要被处以死刑。这种死刑还牵连妻、子:妻、子连坐而受到“禁锢”的惩罚,并且不能用爵位等来抵罪。《二年律令·贼律》规定:“贼杀伤父母,牧杀伤父母,殴骂太父母、父母告子不孝,其妻子为收者,皆锢,毋令得以爵赏、免除及赎。”[4](简38)不但子女殴打或者谩骂父母属于不孝,妻子殴打或谩骂公婆也属于不孝,同样要被处以死刑。《二年律令·贼律》规定:“妇贼伤、殴骂夫之泰父母、父母、主母、后母,皆弃市。”[5] (简40

其次,相对于殴打谩骂父母、大父母这样关系到孝道的问题,张家山汉律对殴打谩骂兄、姊的处罚就轻的多了:殴打则耐为隶臣妾,谩骂则赎黥。《二年律令·贼律》规定:“殴兄、姊及亲父母之同产,耐为隶臣妾。其诟骂之,赎黥。” [6](简41

这样,根据张家山汉律,殴打或谩骂父母、祖父母都属于不孝,要处以死刑。相比之下,殴打兄长、姐、及其亲父母的兄弟、姊妹的刑罚要轻很多,谩骂兄长、姐、及其亲父母的兄弟、姊妹的刑罚则更轻。这样的规定体现了孝和尊尊两个原则。值得一提的是,张家山汉律在牵扯到孝道的问题上,处罚比秦律更严厉。若按睡虎地秦律,殴打大父母则黥为城旦春;[7]但在张家山汉律里,殴打或谩骂大父母就要被弃市。

考虑到张家山汉简至少比悬泉汉简早75年左右[8],所以存在一种可能:到了悬泉简的时代,汉律减省了刑罚,所以对殴打父母处罚较轻,并和殴打兄弟、姐妹的犯罪合并了。《释粹》作者举出了《董仲舒决狱》中的一则案例,认为汉律对殴打大父母、父母处罚较轻,但我觉得这个说法值得商榷。案例录文如下:

甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰殴父也,当枭首论。论曰:臣以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也。《春秋》之义,许止父病,进药与父而卒,君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不坐。[9]

这则案例很特殊:儿子为了保护父亲但却不幸误伤了父亲。从当时有人主张“殴父也,当枭首论”能看出:在一般情况下,殴打父亲要被枭首。这和张家山汉律的规定相吻合。只是董仲舒援引了《春秋》之义,认为不能机械地看待问题,要考虑到动机(“原心”)。甲的动机是救父,不是去殴打父亲,所以“非律所谓殴父”,因此“不坐”(不处以刑罚)。董仲舒的话反过来也证明,按照汉律,儿子殴打父亲本当被枭首。董仲舒是武帝时期的人物,这说明武帝时期的汉律仍然规定殴打父亲要被处以死刑,甚至比汉初的“弃市”更严厉些,成为了“枭首”[10]

由于《敦煌悬泉汉简释粹》中的贼律释文似乎和已知的有关汉律相冲突,我大胆地猜测,释文中的“及”字或许原本是“之”字,也就是“殴亲父母之同产”。法律规定:若殴打亲伯父、叔父,姑母,舅父、姨母则耐为司寇(两年刑),若谩骂则罚金一斤。这背后存在一个原则:殴打亲父母之同产适用劳役刑,谩骂则受经济惩罚。这就和《二年律令·贼律》的律文基本一致了:“殴···亲父母之同产,耐为隶臣妾。其诟骂之,赎黥。” 这条律文也体现了“殴打亲父母之同产适用劳役刑,谩骂则受经济惩罚”的原则,只不过量刑总体上更重些[11]。张家山汉简和悬泉简在量刑上的差异应该映了汉文帝以后的省刑,尤其是黥作为肉刑被文帝废除[12],所以悬泉简的时代就没有了“赎黥”而直接采用了罚金。

 

附注:经与张德芳先生通信交流,“及”确为“之”字,特此感谢张德芳先生之虚怀及馈赠版图。



[1]胡平生、张德芳编:《敦煌悬泉汉简释粹》,上海:上海古籍出版社2001年版,第8页,简II0115:421。书中将“同产”注释为“父母之同产”,不知何据。

[2] 关于秦汉时代的孝,参见若江賢三:《律における不孝罪》,《洋史研究 1996年第2期, 第249-282; 刘敏:《从二年律令论汉代孝亲的法律化》, 《南开学报》 (哲学社会科学版), 2006年第2期,第91-98页。

[3]张家山二四七号汉墓竹简整理小组编:《张家山汉墓竹简 [二四七号墓],北京:文物出版社 2006年版,第14页。

[4] 同上。

[5] 同上。

[6]同上。这里提到了“亲父母之同产”对我们非常有启发,后文将详细说明。这里没有提到殴打弟、妹的情况。或许按照长幼原则,兄长、姐姐殴骂弟、妹本不是什么大问题,所以在没有造成严重伤害的情况下,法律不予以干预。

[7] 秦律:“殴大父母,黥为城旦舂。”今殴高大父母,可(何)论?比大父母 。” 参见睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简·法律问答》,文物出版社1990年版,第184页。

[8]前者时代下限为吕后二年(前186年),而后者时代的上限约为汉武帝元鼎六年(前111年)。

需要声明,此处《二年律令》的断代采用了张家山二四七号汉墓竹简整理小组的说法,悬泉汉简的断代则采用了张德芳先生的说法。

[9] 程树德:《九朝律考·汉律考·春秋决狱考》,北京:中华书局2006年版,第164页。

[10] 汉代死刑有三,按照严重程度(递减),依次为:枭首、要斩、弃市。参见程树德:《九朝律考·汉律考·刑名考》,第37-38页。

[11] “隶臣妾”是四年刑。“赎黥”具体是多少金难以考证,但“赎死”是金两斤八两。参见程树德:《九朝律考·汉律考·刑名考》,第48页。

[12] 文帝废除肉刑之事,参见《汉书·刑法志》,北京:中华书局1962年版,第1098-1099页。

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