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贾丽英:汉代有关女性犯罪问题论考――读张家山汉简札记
作者:石家庄学院 贾丽英   来源:作者投稿   时间:2005-12-17 16:18:23   浏览次数:7865

              

 

关键词: 张家山汉简;女性;犯罪

    内容提要: 张家山汉简《二年律令》和《奏谳书》中保存了不少有关汉初女性犯罪及其处罚的材料。本文结合文献和简牍材料对以女性为主体的不孝罪、悍罪、奸罪、重婚罪及侵犯女性的犯罪行为如强奸、略卖等进行了考证。

 

汉律亡佚已久,《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》收录的《二年律令》和《奏谳书》,是以汉律为主的一批简文,这对我们研究汉律及有关问题具有极大的价值。这批汉简中关于女性犯罪也多有涉及,本文试以女性为中心,探讨一下以女性为主体和侵犯女性的犯罪,以及针对女性的恤刑情况,以期对汉代妇女史研究有一点补充。

一 以女性为主体的犯罪

所谓女性犯罪,是指以女性为犯罪主体所实施的犯罪行为,对家庭和社会造成了严重危害,并依法承担刑事责任。张家山汉简中所见的属于女性犯罪的罪名很多,如贼杀人、贼伤人、毁封、不孝、悍、略卖人、重婚、逃亡、诬告、奸、行赇等。下面就女性犯罪较多的几种罪名予以讨论。

1.不孝罪

何谓“孝”?《尔雅•释训》云“善父母为孝。”《说文•老部》释为“孝,善事父母者。从老省,从子,子承老也。”而不能善事父母的行为,诸如杀伤、殴打、谩骂父母;妻后母等均被视为不孝。而不孝不仅被舆论谴责,还触犯刑律。《尚书·康诰》称:“元恶大憝,矧惟不孝不友。”《孝经•五刑章》:“五刑之属三千,而罪莫大于不孝”。把不孝罪定为五刑之首。由于女性犯罪多为婚后,因此张家山汉简中针对女性的不孝行为,便直接指向对夫之父母:

妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母,皆弃市。[1](P140)

也就是,只要妇女有杀伤、打骂丈夫的祖父母、父母、主母、后母的行为,便视为不孝,而被弃市。当然应该对父母孝敬的,不仅仅是女性,男性牧杀、殴骂父母也处以弃市之刑:

子牧杀父母,殴詈泰父母、父母、(假)大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆弃市。[1](P139)

这一处罚之严厉不是汉独有的。秦律中对于不孝处治也很重:

某里士五(伍)甲告曰:“甲亲子同里士五(伍)丙不孝,谒杀,敢告。”即令令史己往执。令史己爰书:与牢隶臣某执丙,得某室。丞某讯丙,辞曰:“甲亲子,诚不孝甲所,毋(无)它坐罪。” [2](P156)

是父亲因亲子不孝,要求官府予以处死儿子的案例。而秦律《法律答问》还有关于殴打长辈的一些规定:

殴大父母,黥为城旦舂。”今殴高大父母,可(何)论?比大父母

不过,法律的规定往往与现实的执行有一定的差距。如贾谊曾提到秦时风俗:“商君遗礼仪,弃仁恩,……秦俗日败。故秦人家富子壮则出分,家贫子壮则出赘。借父耰鉏,虑有徳色。母取箕箒,立而谇语。……妇姑不相说,则反唇而相稽……曩之为秦者,今转而为汉矣。然其遗风余俗,犹尚未改。……今其甚者杀父兄矣。” [3](卷48)由此,我们可以看出,秦及汉初妇与夫之父母之间,相互嚷骂是常见之事。因此,在这种习俗之下,殴骂舅姑不可能都被处以弃市。而实际上,出土于敦煌悬泉的西汉晚期的汉简,也印证了这种想法:

贼律:殴亲父母及同产、耐为司寇,作如司寇。其奊訽(诟)詈之,罚金一斤。(Ⅱ0155③:421)[4](P8)

殴亲生父母及父母的兄弟姊妹,要判作司寇,猖狂辱骂的,罚金一斤。这与前引律文相差悬殊,一个为弃市,一个仅为二岁刑。这可能是西汉后期根据实际情况对律文所作的调整。《九朝律考》中引用一例“妻甲夫乙,殴母,甲见乙殴母而杀乙。《公羊》说甲为姑讨夫,犹武王为天讨纣。郑驳之云,乙虽不孝,且殴之耳,杀之大甚。” [5](P111)也说明汉人对“殴父母”问题的看法。

2.悍罪

在秦汉律中时常见到“悍”的罪名。《睡虎地秦墓竹简》中“告臣”条:

某里士五(伍)甲缚诣男子丙,告曰:“丙,甲臣,桥(骄)悍,不田作,不听甲令。谒买(卖)公,斩以为城旦,受贾(价)钱。” ·讯丙,辞曰:“甲臣,诚悍,不听甲。甲未赏(尝)身免丙。丙毋(无)病(也),毋(无)它坐罪。”

不过,简文中所见的“悍”,更多地是指女性。如秦简《日书》中有两条:

心……取妻,妻悍。[2](P191)

十月:心……取妻,妻悍。[2](P283)

秦人生活在西北西戎之地,强悍敢斗应是其民族性格。但对女性来说“悍”却不是一个褒义词,很多人因悍而获罪。《睡虎地秦墓竹简》“黥妾”条:

某里公士甲缚诣大女子丙,告曰:“某里五大夫乙家吏。”丙,乙妾殹(也)。乙使甲曰:“丙悍,谒黥劓丙。”讯丙,辞曰:“乙妾殹(也),毋(无)它坐”。

即因女子丙“悍”,要求官府处丙以黥刑,并割掉她的鼻子。《奏谳书》第二十一例中也有一个“敖悍”之例:“女子甲夫公士丁疾死,丧棺在堂上,未葬,与丁母素夜丧,环棺而哭。甲与男子丙偕之棺后内中和奸”,被判定为不孝之次,和敖悍之罪。此外,还有一条夫殴妻的律文:

妻悍而夫殴笞之,非以兵刃也,虽伤之,毋罪。[1](P139)

同样性质的律文,秦简中也有:

妻悍,夫殴治之,(决)其耳,若折支(肢)指、体,问夫可(何)论?当耐。[2](P112)

以上两条律文,均是针对妻悍而制定的。何谓“悍”?杨倞注:“悍,凶暴也。”陆锡兴认为“‘悍’即‘姦’之古字”,“姦人”指作恶者,“历来为刑罚对象”。6](P74而法律的制定,往往是社会存在的需要。我们就此推断,秦汉之时,悍妻在社会上应不为少数。如《汉书•谷永传》:“……内则为深宫后庭将有骄臣、悍妾、醉酒、狂悖卒起之败”。明确提到后庭中的“悍妾”。而东汉时的冯衍之妻则更为有名:“悍忌,不得畜媵妾,儿女常自操井臼。”年老之时,被冯衍休去。[7](卷28)

然而,妻悍如此,却没有见冯衍殴笞其妻的记载,反而宁愿老来逐妻,被时人非议。这一方面与夫的性格有关,另一方面也说明法律条文与社会实际执行的距离。

不过,妻悍,丈夫可以责打她,但无论在什么情况下,妻却是无权殴打其夫的:

妻殴夫,耐为隶妾。[1](P139)

这说明在汉律中,相对于夫而言,妻的地位形同卑幼,尽管“殴夫”处置较“殴舅姑”为轻,但仍体现了古代法典对于夫妻“同罪异罚”的原则。

3.奸罪

  习惯上认为奸罪是因发生婚姻以外的两性关系而构成的犯罪。古时因犯罪客体不同,以及对犯罪客体侵犯的程度不同,奸罪分和奸、强奸、亲属相奸、居丧奸、良贱相奸等。

1)破坏社会管理秩序的和奸罪。这一点《二年律令•杂律》有较详细的记录:

  诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。

  悬泉汉简也有关于这方面的规定:

  诸与人妻和奸,及所与□为通者,皆完为城旦舂;其吏也以疆(强)奸论之。其夫居官……(Ⅱ0112②:8)[4](P9)

  这是出土于发掘层第二层的一枚汉简,大约在王莽至东汉初期。也就是汉律和奸的处罚是“完为城旦舂”。《奏谳书》第二十一例提到故律“奸者,耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。”这是汉初的一个案件,因此故律只能是秦律。也就是说,从律文层面看,秦时奸罪的处罚是“耐为隶臣妾”,比汉律处治相对较轻。若要探究原因,笔者以为这应与秦人落后的婚姻习俗有很大关系。《史记•商君列传》载商鞅对赵良说:“始秦戎翟之教,父子无别,同室而居,今我更制其教而为其男女之别。”然而习俗的改变非旦夕之功,甚至在商鞅死后七十余年,昭王之母宣太后还与义渠戎王“乱,有二子”。[8](卷110)后又爱魏丑夫,并公然与之姘居,将死之时还出令曰:“为我葬,必以魏子为殉” [9](卷4)。习俗如此,秦人对婚外相奸行为处分较轻就不难理解。不过,后来随着东方六国先进文化的影响,秦人婚姻形态、伦理观念发生了很大变化。如秦始皇之母与嫪毐私通,已不敢公开姘居,“诈令人以腐罪告之”,“拔其须眉为宦者” [8](卷85)始皇帝本人也加大教化力度,反对淫佚之风,《会稽刻石》:“防隔内外,禁止淫泆,男女絜诚,夫为寄豭,杀之无罪,男秉义程。妻为逃嫁,子不得母,咸化清廉。” [8](卷6)允许民间自行捉奸,并杀死通奸男子。汉代对奸罪的处治加重,应是秉承秦始皇帝禁淫教化之意,在法律上所作的调整。

  (2)破坏家庭人伦道德的亲属相奸。不管是秦律还是汉律,对近亲相奸处治都非常严厉,秦简《法律答问》:

  同母异父相与奸,可(何)论?弃市。

  《二年律令•杂律》:

同产相与奸,若取(娶)以为妻,及所取(娶)皆弃市。其强与奸,除所强。

以法律的形式对原始社会所遗留的血缘内婚予以严厉禁止。当然,法律的制定总是社会存在的反映。秦汉时期去古未远,此时不仅存在血缘内婚,而且还有所谓的“禽兽行”。如燕王刘定国“与父康王姬奸,生子男一人。夺弟妻为姬,与子女三人奸。”公卿审议,认为他犯了“禽兽行,乱人伦,逆天道,当诛。”定国畏罪自杀。[3](卷35)实际上,不仅中国古代对近亲相奸处以死刑,其他民族也有相似的经历,“事实上许多未开化民族最近还有把近亲奸者处死刑的例子。瓦图贝拉岛、阿留申群岛、莫尔特洛克岛、佛罗里达州的印第安人就是这样。” [10](P54)

3)破坏社会等级秩序的良贱相奸。《二年律令•杂律》:

奴取(娶)主、主之母及主妻、子以为妻,若与奸,弃市,而耐其女子以为隶妾。

即奴与主之间的和奸,奴弃市,而主耐为隶妾。这种不平等的惩治措施,是良贱间的“同罪异罚”,是为了维护社会等级秩序,而不是针对女性的从宽从轻。因为律文中只制定了男奴与女主的和奸处罚,而没有男主与女婢相奸的对应惩治。而实际上男主与女婢之间的性关系是受法律保护的,张家山汉简《置后律》规定“婢御其主而有子,主死免其婢为庶人。” [1](P185)也就是,主婢奸,尤其是与自家婢相奸合情合理,若婢有子,还能提升其社会地位。

为了解决奸罪的遗留问题,法律对奸生子女的归属也有规定:

主婢奸,若为它家奴妻,有子,子畀婢主,皆为奴婢。

奴与庶人奸,有子,子为庶人。[1](P158)

也就是对于良贱相奸的奸生子女,随母亲身份而定。由于性关系相对比较宽泛,汉代人对奸生子女并不歧视。最典型的莫过于卫青与霍去病,舅甥二人早年均为良贱相奸之奸生子。卫青早年不知什么原因,曾经“归其父,父使牧羊。民母之子皆奴畜之,不以为兄弟数。 [3](卷55)有学者认为这是因为汉代“私生子为社会世俗所轻视”。[11](P39)笔者以为,这一点似有不妥。民母之子不把卫青看作兄弟,不是因为他是私生子(奸生子),而是奴产子。实际上卫青自己也常在强调他是:“人奴之生”。

4.重婚罪

重婚,不仅影响家庭的稳定,也严重破坏社会秩序。因此,重婚罪是历代立法者都关注的对象。先秦时就有这方面的法律禁令。如《七国考》引《法经》:“夫有二妻则诛,妻有外夫则宫。”与现行法律不同的是,中国古代重婚罪的主体为男、女本人及主婚人。张家山汉简中此类型的简文只有一条:

取(娶)人妻及亡人以为妻,及为亡人妻,取(娶)及所取(娶),为谋(媒)者,智(知)其请(情),皆黥以为城旦舂。其真罪重,以匿罪人律论。弗智(知)者不[1](P156)

秦汉时期逃亡是一种社会现象,法律中专门有《亡律》来规定对于逃亡的处治。而重婚罪大多与逃亡罪相伴,因此汉律把二者归于一条。秦律也是这样:

女子甲为人妻,去亡,得及自出,小未盈六尺,当论不当?已官,当论;未官,不当论。

女子甲去夫亡,男子乙亦阑亡,相夫妻,甲弗告请(情),居二岁,生子,乃告请(情),乙即弗弃,而得,论可(何)(也)?当黥城旦舂。

甲取(娶)人亡妻以为妻,不智(知)亡,有子焉,今得,问安置其子?当畀。或入公,入公异是。[2](P132-133)

从现代犯罪学的调查来看,女性重婚罪所占比例,在女性犯罪类型中占比例最大。[12]以今推古,汉代女性重婚在当时也应为主要的犯罪类型之一,而且事实重婚比法律重婚要多。比如《汉书·张耳传》载张耳妻初嫁时丈夫不才,遂“庸奴其夫,亡邸父客。”这是没有离异而擅自离夫。《汉书·外戚传》记载景帝王皇后早年“嫁为金王孙妇,生一女矣”,而其母臧儿“卜筮曰两女当贵,欲倚两女,夺金氏。金氏怒,不肯与决,乃内太子宫。”没有与金氏离婚,而以未婚的身份入太子宫,显然也是一种重婚行为。而如果社会处于非正常时期,如战乱、灾荒等,事实重婚肯定会更多。

5.斗殴变人

张家山汉简中还有贼杀人、群盗、盗窃、劫人、谋劫人等各种罪名。然而,古今中外,在力量型、攻击型的犯罪中,女性绝对少于男性。所以汉律中这类罪名的设立也主要针对于男性。杀人、劫人女性参与的少,但打架斗殴之类却少不了女性:

斗殴变人,耐为隶臣妾。(怀)子而敢与人争斗,人虽殴变之,罚为人变者金四两。[1](P138)

也就是,不仅平时有争斗之事,即使怀孕了,有些女性还与人斗殴以致流产。

  出子 爰书:某里士五(伍)妻甲告曰:“甲怀子六月矣,自昼与同里大女子丙斗,甲与丙相,丙偾  甲。里人公士丁救,别丙、甲。甲到室即病復(腹)痛,自宵子变出。今甲裹把子来诣自告,告丙。”……[2](P161)

  这则爰书没有处理结果,汉律处治也不重,仅为“耐为隶臣妾”。不过,由以上两例我们还是可以看出秦汉时期,妇女之泼悍之风。

二 侵犯女性的犯罪

  所谓侵犯女性的犯罪,指对女性生命、人身等有所伤害的犯罪行为。张家山汉简所见此种犯罪主要有两类:

1.强奸罪

强奸罪是侵犯女性性权力的犯罪,是古代法律打击的重点。唐宋律规定强奸罪较和奸罪“加一等”。《元史•刑法志》:“强奸有夫妇人者死;无夫者杖一百七;未成者减一等。妇人不坐”,比唐宋律规定更加严厉。明清继承这种精神,规定:“强奸者,绞;未成者,杖一百,流三千里”。[13](P197)《二年律令•杂律》中对此也有具体的规定:

奴取(娶)主、主之母及主妻、子以为妻,若与奸,弃市,而耐其女子以为隶妾。其强与奸,除所强。

同产相与奸,若取(娶)以为妻,及所取(娶)皆弃市。其强与奸,除所强。

诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。

强与人奸者,府(腐)以为宫隶臣。

这个有几个问题值得讨论:

一是强奸者是不是被处以宫刑。关于宫刑的起源,《周礼注疏》卷36注引《尚书大传》云:“男女不以义交者,其刑宫”。学者中有也不少人持这种观点,“宫刑,开始是惩治‘男女不以义交’,所以又称‘淫刑’。后来施刑的对象发生了变化……同淫事无关。” [14](P180)但是,笔者曾经对秦汉时期的奸罪,约79个案例作过整理,没有一例是被处以宫刑。而我们所见到的处以宫刑的例子,如司马迁、张贺、李延年等又都非奸罪。这就让我们怀疑这条律文的可操作性。实际上到了东汉,法律作为调整,如敦煌汉简中有一条“强与人奸者及诸有告劾言辞讼治者,与奸皆髡以为城旦。其以故枉法及吏奸驾(加)罪一等。□□……”。(Ⅱ0122①B:54)[4](P11注释)开始与唐宋律的规定靠近,显示了刑法改革的进步性。

二是对于吏民相奸,以强奸论。《九章律考》“奸部民妻”条引《太平御览》卷639提到“谢夷吾……为荆州刺史行部到南阳县,遇孝章皇帝巡狩驾幸鲁阳。……有亭长奸部民者,县言和奸,上意以为吏奸民,何得言和?观刺史决当云何。顷夷吾诃之曰:亭长诏书朱帻之吏,职在禁奸,今为恶之端,何得言和?切譲三老孝弟兄长罪”。[5](P114)实际上,历代法律对吏民相奸,都有特殊规定。如唐宋律:“诸监临主守,于所监守内奸者,加奸罪一等” [15](P496)明清律处治更严,《大清律例》卷33《刑律•犯奸》“凡军民官吏奸所部妻女者,加凡奸罪二等,妇女以凡奸论;若奸囚妇者,杖一百,徒三年,囚妇只坐原犯罪名”。这体现了古代法典在整顿吏治方面的相通之处,同时也为我们今天的行政法制建设提供借鉴。

  三是“强与奸,除所强”。这是法律对受害者的保护,也是对女性的保护。不过法律所保护的只是作为编户齐民的女性,而不是所有的女性,如奴婢。前面已论,兹不赘述。

2.略卖妇女

  《方言》卷2:“略,强取也。”略卖,即强行买卖或拐卖人口,即包括女性也包括男性。但历来被略卖者妇女、儿童居多。因此,把此罪归于侵犯女性的犯罪。

张家山汉简《二年律令•盗律》中有一些规定:

群盗及亡从群盗,殴折人枳(肢),体,及令(跛)(蹇),若缚守将人而强盗之,及投书、县(悬)人书,恐人以求钱财,盗杀伤人,盗发冢(),略卖人若已略未卖,桥(矫)相以为吏,自以为吏以盗,皆磔。

智(知)人略卖人而与贾,与同罪。不当卖而私为人卖,卖者皆黥为城旦舂;买者智(知)其请(情),与同罪。

在这里,把略卖人与群盗、盗杀伤人、盗发塚等重大罪行并提,并处以酷刑――磔。若买被略卖人,也与略卖人同罪。法之所以严,是因为在汉初天下初定,乱世略卖人的行为严重影响社会秩序,故被统治者列为严打对象。到了后来,其处罚相对较轻。如陈平曾孙陈何“坐略人妻,弃市。” [3](卷16)蒲侯苏夷吾于成帝时“坐婢自赎为民后略以为婢,免”。[3](卷17)到了汉代后期,汉律中又专门有《卖人法》和《略人法》。如建武七年诏“吏人遭饥乱及为青、徐贼所略为奴婢下妻,欲去留者,恣听之。敢拘制不还,以卖人法从事。”十三年又诏“益州民自八年以来被略为奴婢者,皆一切免为庶民;或依托为人下妻,欲去者恣听之;敢拘留者,比青、徐二州以略人法从事。” [7](卷1下)然而,尽管历代统治者都严打略卖罪,但还是屡禁屡略,法不能禁,尤其是略卖妇女、儿童。究其原因,主要是历来略卖妇女儿童与嫁、卖妇女儿童无显著区别。在饥馑与动乱年间,在父权与夫权的观念之下,嫁妻卖子之事被视为平常。有时,政府甚至鼓励人民嫁妻卖子,如高祖时,曾“令民得卖子就食蜀汉”。[3](卷24上)这就在一定程度上为略卖妇女儿童提供了机会和借口。

三 有关女性的恤刑思想

矜老恤幼是儒家的传统思想,表现在法律上就是对老幼孕残的宽宥及减免措施。《周礼•秋官·司刺》有三赦之说:“一赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚”。而妇女历来被视为幼弱,成为法律体恤的对象之一。《二年律令•具律》:

有罪当黥,故黥者劓之,故劓者斩左止(趾),斩左止(趾)者斩右止(趾),斩右止(趾)者府(腐)之。女子当磔若要(腰)斩者,弃市。当斩为城旦者黥为舂,当赎斩者赎黥,当耐者赎耐。

如果妇女被判作磔刑,即肢解身体的酷刑,或腰斩时,以弃市处死。斩左趾或斩右趾为舂时,黥为舂。赎斩时赎黥。被判定耐刑,仅交纳一定的财物赎罪即可。这是在行刑上对女性的特殊照顾。除了行刑上的特殊规定外,还有专门针对女性的刑名,如女徒顾山。何谓顾山?“谓女徒论罪已定,并放归家,不亲役之,但令一月出钱三百,以顾人也。为此恩者,所以行太皇太后之徳,施惠政于妇人。3](卷12颜注)从实质上来说,“女徒顾山”是一种赎刑,即以钱赎罪。自此以后,女性犯罪适用赎,成为一种惯用的作法。唐宋律只对部分女犯和特种流行,适用征铜的赎刑。到了明代,对妇女犯罪则广泛适用。《大明律•名例律》“工乐户妇人犯罪条”:“妇人犯罪应决杖者,……若犯徒流者,决杖一百,余罪收赎。”无疑这是汉代“女徒顾山”的体恤精神对后世的影响。

此外,汉代颂系制度上对女性也有恤刑措施。颂系,指对特定的犯人拘禁时不加刑具。《汉书•平帝纪》载元始四年诏:“妇女非身犯法,及男子年八十以上,七岁以下,家非坐不道,诏所名捕,它皆无得系。”《后汉书•光武帝纪》也有类似的诏书:“男子八十以上,十岁以下,及妇人从坐者,自非不道,诏所名捕,皆不得系。”这一方面是对妇女的保护,另一方面也体现了汉代的宽刑政策,即“对老、小、有疾者、妇女,从儒学的观点出发逐渐地施加优恤的政策。”16](P202)而《二年律令•具律》的恤刑措施,则揭示了汉代的宽刑政策,自汉初开始一直贯彻始终。

总之,汉律继承了先秦法、儒两家的法律精神,既有严酷重刑,也有伦理宽刑。而对女性犯罪及侵犯女性犯罪的惩治,则更多地体现了儒家的刑法思想。一方面,为维护家庭伦理,保护以父权、夫权为代表的家长权,对不孝罪、亲属相奸等行为予以严惩;另一方面,为体恤老幼,对强奸、略卖妇女严厉打击的同时,特别制定对女犯的恤刑。而对女犯行刑时酷刑的废除及“女徒顾山”的赎刑精神均为后世法典所继承和沿袭,对保护妇女起了积极的历史作用。

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(原载《河北法学》2005年第11期)

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